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对我国法律方法教育的深刻反思

时间:2017-08-08 法律毕业论文 我要投稿

  摘 要:在法学教育中,法律方法即把法律规范运用到裁判案件中所采用的方法具有双重属性,即知识的属性和能力的属性。就法律方法的知识属性而言,它应成为法学教学中的知识传授对象,就法律方法的能力属性而言,它又是法律人才必备的素养。目前,我国法学教育既没有重视法律方法知识在法律人才培养中的作用,也没建立起较完善的训练法律技能的有效机制。法律方法教育是我国目前法学教育的薄弱环节,因而应当成为当下法学教育必须重视并着力解决的根本性问题之1。
  关键词: 法律方法;法学教育;知识;能力

  Abstract:“Legal method” in legal education means to teach law students how to apply legal norms to decide cases, which has both knowledge and competence elements. With legal method, students are expected to be trained as competent fellows with legal knowledge. Unfortunately, now in China people pay little attention to legal method in legal education, and no effective mechanism has been established to cultivate students’ legal talents and competence. Thus, to reinforce legal method in legal education proves to be urgent in present day.
  Key Words: legal method; law education; knowledge; capacity
  
  在法律方法渐成学术热点问题之时,学界有越来越多的人将研究的视角由静态的规则设计层面转向动态的规则适用层面上来。学术研究的这1转型,1方面反映了我国法学研究范式的转换,即从宏观的研究范式向微观研究范式的转换,从以立法为中心的研究视角向以司法为中心的研究视角的转换;另1方面反映了法学这1实践性学科的本质要求和司法实践对法律方法的迫切需求。法律方法作为连接法律规则与法律实务的纽带,是法律职业人必须娴熟掌握和运用的方法。因此,从法律职业者的内在素质来看,法律方法应当成为考量法律职业人素质高低的判断标准之1。从法律人这1视角来研究法律方法,其便与法学教育勾连起来。法学教育作为法律职业的“守门人”,1直在理论与实践即理论知识的传授和实践技能的训练的困境中寻找瓶颈的突破口。笔者认为,法律方法教育是法学教育摆脱理论教学与实践技能培养困境不得不面对和思考的问题。
  
  1、法律方法内涵解读
  
  (1)关于法律方法基本内涵的定位
  近几年来,随着法律方法研究成果的陆续问世,学界对法律方法内涵的认识越来越丰富,其内涵和外延的界限也越来越清晰。其中,具有代表性的观点主要有:(1)法律方法1般是指站在维护法治的立场上,根据法律分析事实、解决纠纷的方法。其内容大体上包括思维方式、法律运用技能和1般法律方法3个层面[1]。(2)法律方法有广义和狭义之分。狭义的法律方法是得出解决法律问题的正确结论的方法;广义的法律方法是指法律人解决法律问题的独特方法,包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计等,其中法律思维是法律方法的核心内容[2]。(3)法律方法是寻求法律答案的技术、程序和途径。它告诉我们获取法律答案的1般途径和路线,而不是告诉我们获取法律答案的具体细节[3]。上述观点,尽管对于法律方法内涵的看法不完全相同,但对于法律方法的基本定位是1致的,即法律方法是关于法律运用的方法,是由成文法向判决转换的方法,是把法律的内容用到裁判案件中所运用的方法。笔者也是基于以法官裁判为中心这1定位来使用法律方法这1概念的。
  (2)关于法律方法的属性
  关于法律方法的属性的研究,学界的观点主要涉及法律方法的研究是属于“法律自身知识系统的构造”,还是超越法理学的领域而进入“关于法律的知识领域”的问题。陈金钊教授认为,法律方法的研究秉持法教义学之理念,致力于狭义的,也是真正意义上的法学知识,进入到法律规范和制度内部,谋求法律自身知识体系的构造,因此,法律方法概念应当具备以下几个要素。1.法律方法是法律共同体的职业性思维与技术;2.法律方法所要处理的是事实与规范对立与紧张的难题;3.逻辑与经验、理论与实践是法律方法的基本向度;4.法律方法的具体构成要素包括法律知识、法律技能、职业伦理等方面。5.法律方法所要追求的是法律决定与法律判断的合法性与正当性[4]。笔者认为,法律方法构成要素中的法律知识和法律技能是属于不同经验层面的问题,前者属于间接经验的范畴,表现为关于法律方法的经验总结与表达;而后者属于直接经验的范畴,表现为法律职业主体运用间接经验的实际操作能力。从这1角度来分析,法律方法其实可以归结为两个层面:知识的层面和能力层面,即法律方法兼具有知识和技能的双重属性。
  什么是知识?“知识从表现形态来看,是1种符号性的体系结构;从起源来看,是人类长期探索世界与自我而逻辑地积累起来的经验表达;从本质上看,按波普尔的说法,是人类自我构造出来的却又独立于人类主体与自然客体的‘第3世界’;是人类对世界理解的对象化、形式化的意义凝固。它蕴涵着人类对世界进行理解的方式、路径与结果!盵5]法律方法作为基于司法裁判实践经验的理论表达,凝聚着人们对法律世界特别是司法裁判的方式、路径和结果的理解和智慧,是法律人自我构造出来又独立于法律人的客观知识体系。英国哲学家赖尔曾把知识区分为命题性知识、技能性知识、倾向性知识,也可称为“知什么”(know that)、“知如何”(know how)、“知道”(know to)。如果按照这1分类,关于法律方法的理论和学说显然属于技能性知识的范畴。
  什么是技能?1般而言,技能是指在练习的基础上形成的按某种规则或操作程序完成某种智慧任务或身体协调任务的能力。法律技能就是法律职业所要求的、从事法律职业的人所应具备的按照特定的规则和程序完成法律职业工作的能力的总称。法律技能来源于知识,是对知识的实际应用。这是技能与知识相联系的1方面,但另1方面知识与技能是不同的,不能将知识特别是技术性知识等同于技能。技术性知识往往表现为1套明确阐述的技术规则,它是可以言传的,是那种能在书本中发现或找到,并具有可检测性即通过纸笔测验可以检测。而技能往往不可能作为1套明确的规则阐述出来,它往往是不可言传的,仅能以实际操作的方式加以表演或演示[6]。因此,记住技术性知识仅仅是法律技能形成的前提,而恰当、自如地将知识运用于实践才是能力。从这个角度来看,作为外在于法律人而独立存在的法律方法知识,是人们所认识并能够通过传授来获得的;而作为内化于法律人主体之中的按照法律程序完成法律规则向个案判决的转换的任务的能力,是无法通过传授来获得的。
  现 代 法 学 房文翠:我国法律方法教育的反思
  基于对法律方法这1基本定位,笔者认为,我们应当将法律方法区分为两个层次,即关于法律方法的理论和学说,它属于知识范畴,具有客观化的属性;另1个是法律人在司法实践中运用这些方法的能力,它属于经验的范畴,具有主观化的属性。2者的关系表现为法律方法知识是法律技能的基础或必要的知识储备;法律技能是法律方法知识的主体内化,是法律方法知识研究和学习的根本目的,因此,重视法律方法知识的研究,关注法律方法的知识体系构造的智识努力对于认识法律方法的客观属性无疑具有重要意义。从某种程度上说,这种努力也正是当下学界对法律方法研究的标识。而对于经验层面的技能,尤其是对于法学教育能否完成以及怎样完成法律技能训练的任务这1问题较少有人关注,即使意识到这个问题的重要性,也没有涉足过多的笔墨。那么,经过法学院的学历教育,完成的只是法律知识的系统传授,还是应当同时承担起法律职业技能训练的任务呢?
 2、法律方法在法学教育中的属性与地位
  
  (1)法律方法在法学教育中的属性
  1.作为知识形态的法律方法在法学教育中的属性
  “ 如果说近代大学是1座知识的动力站,那么1个国家的发达的高等教育系统就是1个规模大了很多倍的智慧力量的中心!嵌际侵圃熘、修正知识和传播知识的中心!盵7]可见知识的创新与传递亦是法学教育的基本功能。作为知识形态的法律方法在法学教育中具有研究对象和知识传递对象的属性。
  2.作为技能形态的法律方法在法学教育中的属性
  作为技能形态的法律方法属于直接经验范畴。它形成于法律实践这1具体化的、情景化的语境之中。法律技能“仅存在于实践中,并且获取它的唯1方法是通过学徒制来掌握,这不是因为师傅能教他,而是因为这种知识唯有通过持续不断地与长期以来1直实践它的人相接触才能获得!盵8]既然法律技能依赖于人们在法律实践中的逐渐领会、以致精熟,那么法律技能就不可能成为法学教育中的知识传递的对象;但是法律技能又是法律职业从业者的必备素质之1,所以法学教育也不可能忽略它的存在。相反,法学教育1直把法律技能作为人才培养的基本目标之1。
  (2)法律方法在法学教育中的地位
  基于上述认识,笔者认为,法律方法在法学教育中居于非常重要的地位,是现代法学教育中必须重视并着力解决的根本性问题。
  1.法律方法是法学教育知识体系中不可或缺的内容
  从知识分类的角度来说,法律方法属于方法知识。美国学者伯顿·克拉克曾将知识分为规范知识和方法知识两类。如果我们将法学知识也借用这种分类进行归类,法律方法无疑属于后者,而以法律规则为核心的部门法学知识则当属规范知识。规范性知识在法学教育中,尤其在我国目前的教学体系中,是居于核心地位的。但法律方法知识同样也应当成为法学教育知识体系中的1部分。因为,“最可能成为有创造力并像领导者1样起作用的并不是那些带着大量详尽信息进入生活的人,而是那些有足够的理论知识、能够作出批判性判断和具有迅速适应新的形势和解决在现代世界中不断发生的问题的各种学科知识的人!盵9]学生自如地应对日益暴增的规则知识,就必须掌握吸收和思考规范知识的方法,否则即使学生接受教育时的规范知识无论如何周密,将来都不足以应付知识变化速度的需求!耙虼,除使受教育者‘知其然’的法条疏义之外,训练‘知其所以然’的知识方法更应该列为法学教育的重点!盵10]
  从法律方法功能的角度来看,法律方法是法治理论之中的应有内容。根据德国法学家伯恩·魏德士的研究,法律方法论具有如下功能:(1)法律约束力作为宪法要求——方法论有利于权力的分立;(2)平等对待与法的安定性;(3)说明与批判——方法论有利于对法院裁决进行批评性研究;(4)方法作为自我认知,对法律工作者而言,对法律方法的忠诚起着自我监督的作用;(5)法治国家属性,法律方法对“法的内在道德属性”而言是不可缺少的前提[11]?杉,法律方法论中蕴含着法治所要求的权力分立、公平正义、防止法官滥权以及提升法院裁决的公信力的价值。法学院作为培养法治事业专业化人才的机构,必然要将法律方法论纳入到研究与学习的范畴,这是法律方法论必然成为法学教育研究与传授内容的充分理由。
  2.法律方法是法学教育人才培养的基本目标
  美国学者博西格诺曾指出:“法学院是法律职业门庭的守门人。对于那些有志于成为法律职业者,但又缺乏财源或法律天赋的人而言,法学院就像卡夫卡笔下的守门人1样是通向法的障碍。对那些被允许进入法学院的人来说,法学院是法律职业的入场式——所有法律人都要身历的仪式,职业共同体的基点!盵12]博氏的观点揭示了法学教育与法律职业的内在联系:法学教育培养法律职业所需要的具有特定素养的专门化的人才,即“将他们从法律的外行转化为法律人的新锐。法学院为他们提供了运用法律规则解决法律问题的能力。使他们对自己有1种全新的作为法律专业人士的概念,忠诚于法律职业的价值观,取得1种费解而神秘的被称为‘法律人思维方式’的推理方法!盵13]因为法律职业不仅需要专业化的法律知识,更需要将法律规则运用于实践的法律技能。因此,法学教育目标的设定就不能不将法律方法即主观层次上的法律技能作为人才培养的1个目标。美国律师协会法学教育与律师资格部下设的关于法学院与法律职业特别工作组的报告即《麦考利特报告》对法律职业基本技能的规定,(注:参见:《法学教育与职业发展——1种教育上的连续统1体》,节选自《麦考利特报告》,杨欣欣《法学教育与诊所式教学方法》,法律出版社,2002:6-9)显示出法律技能在法律人才素质中的核心地位!胺煞椒ㄊ欠扇松木樽芙,是建立在概括技巧基础上的经验智慧,但这种智慧被总结出来并不是仅停留在理论层面,它同时又以‘前见’的角色去重新阐释、解读司法过程。同时,这种理论化的经验又可能成为1种标准,去评判司法实践。掌握法律方法的法律家的思维是1种批判性思维!盵14]法学教育应当对学生进行法律方法的自觉训练。只有如此,才能使学生“具有良好的法律方法素养,掌握法律适用之‘道’”,并使其可以在未来的法律适用中运筹帷幄和应付自如,可以提升法律适用的境界,增强法律适用的宏观驾驭能力,开阔法律适用的视野[15]325。进而满足法律职业对于人才素质的需求。
  3.法律方法教育是贯穿于法学教育发展始终的焦点问题
  如何才能实现训练学生法律技能的目标1直是困惑法学教育发展的瓶颈,也是各国法学教育面临的1个难题。之所以如此,1方面是由于法律技能之于法律职业的不可或缺性,法学教育就不能不将法律技能作为人才培养的目标之1;另1方面是由于法律技能属于直接经验范畴,它形成于法律实践这1具体化的、情景化的语境之中。由此就引起了学者们的争论,即作为学院化的法学教育是否有必要承担起法律技能训练的任务?对此,理论上形成两种对立的观点:1种观点认为实践技巧应该在毕业通过司法考试后再获得;另1种观点则坚持在法学教育阶段就应对学生进行技能的训练,持这种观点的人认为,前1种观点即法学院没有义务培养出1毕业就可以从事法律实践的毕业生,可以依靠通过司法考试后的培训来达到上述目标的想法是1种“典型的在马跑之后才把马厩的门锁上”的做法,也就是说这如同给1个只接受了部分教育、未经任何训练的律师以执业执照[16]。这也如同“如果你知道1个医生所受的唯1培训就是阅读外科书籍,那么你还让他为你做手术吗?”[17]
  就法学教育实践层面来看,域外很多国家的法学教育1直进行着1种制度性的探索。从目前来看,可将这种实践探索模式归纳为两种:其1,在法学教育期间完成法律技能培养的模式,例如美国。美国自19世纪后期开始,学徒式法律职业人才的培养方式逐渐被现代大学所取代,法律技能训练的任务就由各大学的法学院承担。美国大学法学院自建立起来就与法律职业密切联系在1起,并在1829年法官斯托里任哈佛大学第1内森·戴恩教授职位时起,法学院就成为对学生进行职业教育的机构[18],美国的法学教育亦成为举世公认的法学实用教育或职业教育的典范。因此法律技能的训练是法学教育中的重要内容,法学院承担起法律技能培训的全部任务。法律诊所教学即为学生提供将理论知识和实务技巧结合起来场所的教学模式,于20世纪60年代在美国兴起并得到快速发(论文网 )展。其2,在法学教育之后的法律职业训练期间集中进行法律技能训练。在德国,法学本科教育以理论教育为核心,在第1次国家司法考试后,进行实务性的“司法研修生”教育,亦即在不同阶段,分别在法院、律师事务所、行政机关或企业进行研修。至于实务教育部分,同样以国家司法考试为终结即第2次国家司法考试。通过第2次司法考试的法律人员,获得了“法官任职资格”,也直接获得了从事有关司法职业和执业律师的资格。但是在德国本科专业教育阶段,也1直尝试着关于法律技能训练的改革。德国学者米夏埃尔·马廷内克总结了德国法学教育改革的趋势,认为:在欧洲1体化的趋势下,越来越多的高等学校教师已经认识到,专业实践的能力和熟巧在大学的法律教育即应予以传授,而且应与人文和社会科学平等待之。越来越多的德国大学法学院成功地致力于在其教育内容中补充在实务和职业上具有重要性的材料,还举办了诸如模拟法庭、就契约做成公证证书的演习,企业缔约谈判演习,学习律师辩护策略和资产对照表的分析的项目小组,还有联系执行和形成政治和行政任务的学习小组活动[15]325。
  在我国,如何对学生进行有效的法律技能训练也1直是法学教育改革的中心议题。如果从法律技能训练模式角度来看,我国既不属于美国模式也不同于德国模式。也就是说

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